Subcontratación o cesión (trabajo)
Cuando una empresa principal recurre a la subcontratación con otra, o le cede algunas tareas que forman parte de los trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, la Ley de Contrato de Trabajo (reformada en este aspecto por la ley de flexibilización laboral 25.013/98) establece la solidaridad entre ambas empresas respecto de las obligaciones surgidas durante la relación (art. 30). Se tiende a evitar a través de este mecanismo (o a dejar sin sentido), las maniobras destinadas a tratar de trasladar la responsabilidad de la empresa principal (por las obligaciones laborales y de la seguridad social) hacia empresas subcontratistas insolventes (o menos solventes), en perjuicio del trabajador y de los recursos de la seguridad social.
En el caso de la industria de la construcción (ley 22.250/80) donde la subcontratación es habitual, se había establecido un régimen de solidaridad específico (art. 32), que se configuraba por el simple hecho de subcontratar con quien no estaba inscripto en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción (así el subcontratista fuese más solvente que el contratista principal). Si se tomaba en cambio el simple recaudo de asegurarse que el subcontratista se encontraba inscripto en ese registro, no había solidaridad (así el subcontratista de hecho fuese insolvente).
La ley 25.013/98 sin modificar del todo el régimen específico (sigue habiendo solidaridad por el simple hecho de no verificar si hay inscripción en el registro), somete también a la industria de la construcción (donde existe un elevado índice de informalidad) al cumplimiento de los recaudos formales que le agrega al régimen general de la LCT.
Y por si esto fuera poco (o reconociendo que todo eso era poco a los efectos de evitar la informalidad dentro de la industria de la construcción, cuyo estatuto es bastante más flexible por cierto que la LCT), la ley de prevención de la evasión fiscal 25.345/00 creó un engorroso régimen especial para la determinación y percepción de los aportes y contribuciones de la seguridad social para las pequeñas y medianas empresas constructoras (cap. IV). Que obliga a las empresas principales a calcular y determinar una obligación previsional a cuenta creada por la ley, que corresponda a los contratistas y subcontratistas de la industria de la construcción, respecto del personal dependiente de estas afectado a la obra contratada (art. 17). Cabe recordar que la flexibilización laboral inicialmente se proponía acabar con el empleo informal y simplificar la registración laboral, objetivos cuyo fracaso vinieron a patentizar normas de este tipo.
Subcontratación y delegación – solidaridad
[Art. 30 de la LCT según ley 25.013/98]
| Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo… El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social. Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el art. 32 de la ley 22.250. |
Esta figura ha renovado su permanente actualidad fuera de la industria de la construcción, a raíz del fenómeno de la denominada “tercerización” de las actividades económicas, del surgimiento de nuevas modalidades de contratación o de vinculación comercial (como las franquicias) y la segmentación de la actividad productiva, mercantil o financiera de las empresas. Un fenómeno determinado en alguna medida por las necesidades organizacionales o funcionales de las grandes empresas, debido en todo o en parte a la mayor eficacia, a las comodidades o a las simples ventajas derivadas de la especialización productiva, administrativa, financiera o comercial. Fenómeno que no escapa a los permanentes desafíos de la competencia, o a la permanente búsqueda del aumento de la rentabilidad empresaria (o de la reducción de costos).
Es innegable que en alguna medida esos objetivos o esos resultados pueden ser el fruto de un proceso de especialización genuina, funcional o necesaria, pero también es indudable que la reducción de costos laborales en sí misma (o en particular) no es para nada ajena al fenómeno, si no es la que mejor lo explica en algunos casos que no se justifican tanto (o que no se pueden justificar directamente) desde el punto de vista funcional u operativo. Los costos generales pueden resultar menores para la empresa principal o dominante que decide tercerizar parte de sus actividades (que de hecho las puede realizar perfectamente por su cuenta), entre otras cosas porque con la tercerización las empresas evitan a veces los mayores costos fijos propios del sobredimensionamiento improductivo, ineficaz, burocrático o paralizante. Pero en muchos casos los costos se reducen más debido a que las empresas evitan de ese modo la realización de tareas o servicios con personal de planta, al que hay que abonarle salarios acordes al nivel salarial de la empresa (que guarda relación con el nivel de rentabilidad de esa empresa), que por lo general son bastante más elevados que los que abonan las empresas especializadas o más pequeñas con las que se contratan ciertos servicios (limpieza, vigilancia, maestranza, gastronomía, logística, liquidación de sueldos), o a las que se cede parte del proceso productivo, económico o financiero, pero no por cuestiones estrictamente organizacionales o funcionales, sino debido a este ahorro precisamente (trabajo a domicilio o en pequeños talleres semiclandestinos, por ejemplo). Los convenios colectivos aplicables al personal de la empresa principal y al de las contratadas suelen ser distintos.
Cuando esto ocurre la tercerización en lugar de obedecer a auténticas o legítimas necesidades funcionales (objetivamente apreciadas), en los hechos se trata de una maniobra más de simulación o de fraude en perjuicio de los trabajadores de las empresas subcontratistas (y de los recursos de la seguridad social), por vía de escaparle al principio de igualdad relativa de trato respecto de los trabajadores de la empresa principal (art. 81 de la LCT), o de escaparle de ese modo a la aplicación de las escalas salariales de la actividad de la empresa dominante (o a los mayores costos convencionales). Y así si una empresa tiene un nivel promedio de remuneraciones de $3.800, por ejemplo y para que se entienda (incluyendo dentro de ese promedio a los trabajadores sin demasiada calificación o especialización), se crearían demasiadas tensiones y malestar si se le pretendiese abonar al personal de vigilancia, al personal de limpieza o al personal de maestranza de la planta apenas $1.800 por ejemplo. Por eso se recurre muchas veces a agencias especializadas en la prestación de ese tipo de servicios, cuyos sueldos en promedio se encuentran más cercanos a ese nivel. Para no mencionar los casos extremos de tercerizaciones que reducen costos porque las empresas subcontratistas no cumplen con las normas laborales.
Distinto es el caso (pero no menos injusto o violatorio de los objetivos tutelares de la legislación social), de empresas o de entidades usuarias de servicios contratados o subcontratados con empresas especializadas o intermediarias a las que el servicio les cuesta $2.800 o más, pero que al trabajador se le abonan apenas los $1.800, por ejemplo.
b) Puede tratarse entonces de una necesidad funcional, de una maniobra fraudulenta como tantas otras, o de simples decisiones de indudable o de dudosa legitimidad que pueden poner en peligro el cobro judicial o extrajudicial de los créditos laborales (y los recursos de la seguridad social), una posibilidad permitida o no evitada debidamente (o eficazmente) por la legislación laboral y previsional.
El primer caso bien podría ser el de una terminal automotriz, por ejemplo, que por diversas cuestiones funcionales u organizativas de los recursos económicos decide concentrarse en el armado o ensamblado final de las unidades, cediendo por cuestiones de eficacia la fabricación de los distintos componentes a terceros, ante la imposibilidad o la inconveniencia de fabricar por sí misma todas las piezas. Sin perjuicio esto de que con este y con todo tipo de tercerización el nivel de rentabilidad (y el de maniobrabilidad empresaria) va descendiendo al ritmo y en función de la subcontratación, y con ellos el nivel salarial también desciende en definitiva. Porque si a su vez la subcontratista tiene que volver a subcontratar por las mismas necesidades reales o ficticias (trabajos de tornería, matricería, pulido, etc), en este tercer nivel de actividad (el hábitat natural del trabajo semiclandestino de los pequeños talleres o del trabajo a domicilio de la ley 12.713/41), es donde se registran o a donde se trasladan los mayores niveles de informalidad, de bajos salarios, de precariedad y de problemas laborales de todo tipo.
Para resolver los problemas de este tipo habría que “enganchar” de algún modo los niveles remunerativos de las subcontratistas a los de la empresa principal, como forma de asegurar que la subcontratación es real y no una burda maniobra simulatoria o fraudulenta (o una simple decisión de cuyas consecuencias perjudiciales para los trabajadores hay que hacerse cargo). La negociación colectiva por empresa generalizada o alentada durante la década del `90, tendía a favorecer este tipo de maniobras, en tanto que la negociación por actividad o por oficio de alcance nacional las entorpecen.
El proceso de la tercerización en sí ya se había empezado a manifestar durante la década del `80 con cierta intensidad, según surge de una jurisprudencia generosa o tuitiva a la hora de aplicar la solidaridad en casos de dudosa legitimidad de la separación empresaria desde el punto de vista del proceso productivo, en casos de una división artificial evidente, o en casos donde la subcontratación era innecesaria o evitable (aunque fuese conveniente para la empresa). Y así se consideraba en algunos casos que aunque fuesen accesorias las actividades de limpieza, de vigilancia, de mantenimiento o de reparación de instalaciones o de máquinas (por ejemplo), eran necesarias o indispensables para poder desarrollar la actividad principal o específica, decretando la solidaridad en esos casos. O cuando las empresas fabricantes de automóviles o de artículos para el hogar creaban una financiera o una administradora de planes de ahorro previo, que se encargaban de la financiación a los compradores bajo esa modalidad. Porque extremando el argumento de la especificidad del objeto o de la actividad normal de la empresa, salvo la fabricación en sí todo lo demás se podría considerar como actividad accesoria, no sólo la limpieza, la vigilancia o el mantenimiento de la planta, sino la administración toda (incluyendo la administración de ventas, la cobranza, la publicidad, la logística, el sector de compras como el de costos o el de personal).
Con los aires flexibilizadores de la legislación laboral de la década del `90, permisivos y de aliento de todo tipo de irregularidades en materia laboral, la jurisprudencia del máximo tribunal empezó a amoldarse incondicionalmente a esa filosofía, llegando a sostener en el caso Rodríguez c/ Cia. Embotelladora (TSS 1993, 417) que bastaba con que la empresa que suministra un producto a otra se desligue expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución (aunque la segmentación sea artificial), por meras cuestiones de conveniencia o al solo efecto de eludir o de deslindar responsabilidades ante eventuales inconvenientes económicos, como ocurría en el caso concreto con la empresa que fabricaba el concentrado de la bebida y la compañía embotelladora que lo distribuía, que evidentemente forman parte de un mismo proceso de producción y/o de comercialización de un solo bien (o forman parte indispensable e indisoluble de su puesta en el mercado). O que para aplicar la solidaridad del art. 30 de la LCT hacía falta que se tratara de una unidad técnica entendida como un mismo establecimiento. Criterio que hacía extensivo el tribunal en abstracto y en forma indiscriminada a los contratos de concesión, de distribución, de franquicia y otros, para llevar tranquilidad o seguridad jurídica a las inversiones de este tipo de modalidades que se quería que tuviesen considerable trascendencia para la economía del país (a costa de la intranquilidad de los trabajadores, por la potenciación de la inseguridad jurídica de este tipo de decisiones permisivas de maniobras de dudosa legitimidad productiva cuando menos, con tal de atraer capitales que no estaban dispuestos a correr demasiados riesgos en caso de adversidades).
Una permisividad generalizada y alentada asimismo por la autoridad administrativa laboral de entonces, que empezó a evidenciarse y a desarticularse después de la crisis del 2002 al son de las protestas y de las medidas de fuerza de los trabajadores afectados (con su cuota de conflictividad y de dramatismo por supuesto). Trabajadores del transporte subterráneo tercerizados artificialmente al solo efecto de no aplicarles las mejores condiciones de trabajo del convenio colectivo correspondiente a la actividad, o trabajadores de la rentable actividad petrolera encuadrados como empleados de la flexible actividad de la construcción, etc.