Pasantías laborales o educativas
La ley de pasantías educativas 25.165/99 había regulado un régimen de pasantías educativas para el ámbito de la educación superior, que si bien dejaba sin efecto para ese ámbito al régimen más permisivo del régimen general de pasantías educativas del decreto 340/92, no lo derogaba respecto de los demás niveles educativos. Con lo cual había en realidad dos tipos de pasantías educativas, aparte del sistema de las becas que no están reglamentadas. La ley 26.427/08 (art. 22) al derogar tanto a la ley 25.165/99 como al decreto 340/92, pasó a regular un único régimen de pasantías educativas aplicable en todos los casos (art. 1º).
Pasantías educativas – [art. 2º de la ley 26.427/08]
Se vuelve a poner el acento con mayor énfasis en todo caso, en que las prácticas tienen que estar relacionadas con la formación y especialización del alumno. Esa pauta aparece asimismo entre los objetivos del sistema de pasantías como antes (art. 3º y 4º), entre los que se destaca el carácter complementario de la formación teórica que tienen que tener las prácticas (y la afinidad con los estudios de los alumnos involucrados a los efectos de enriquecerlos).
Es una de las pautas importantes para determinar en los hechos si se trata realmente de una pasantía o de un contrato de trabajo disfrazado de tal. Una pauta que no se respetaba abiertamente en los hechos bajo el régimen del decreto 340/92, y que no se respetaba demasiado con la ley 25.165 (al menos nadie lo controlaba). Porque si de hecho se le asignaran a un estudiante de medicina tareas de repositor en un supermercado (para dar un ejemplo grosero de cosas por el estilo que de hecho se hacían), se presume que es un contrato de trabajo disfrazado (art. 23 de la LCT) y no una pasantía educativa, por más que el convenio firmado entre la empresa y la casa de estudios sostuviera que eso (o algo parecido) es una pasantía educativa.
Pero aparte del énfasis se agrega ahora el control de la autoridad laboral, con la advertencia expresa que en caso de incumplimiento de los requisitos o de las características del régimen, se aplicará la normativa laboral como si se tratara de una relación no registrada (arts. 19 y 21). En el decreto reglamentario 825/09 (art. 12) se estipula que en caso de incumplimiento de los requisitos se intimará a registrar el contrato como un contrato de trabajo desde el comienzo. También se le da una intervención algo más activa a la autoridad educativa (art. 20).
En materia de formalidades, por un lado se tiene que instrumentar por escrito un convenio de pasantías educativas entre la empresa y la casa de estudios con determinado contenido mínimo (art. 6º), que debe obedecer a un proyecto pedagógico integral (art. 5º), un requisito este último que no existía con anterioridad. Y por otro lado se debe celebrar un contrato de pasantía individual con cada alumno (art. 8º), con el detalle de las condiciones de trabajo y los derechos y obligaciones, particularmente la duración y el horario, tareas asignadas, licencias por exámenes, enfermedad y accidente (art. 9º). Esta última formalidad tampoco estaba regulada con anterioridad. Los convenios y los contratos deben ser conservados y registrados (arts. 10, 11 y 20).
Existen otras formalidades implícitas con las que tendrá que cumplir la empresa para acreditar el cumplimiento de las obligaciones con el pasante, como la instrumentación del pago de la retribución de naturaleza no remunerativa que se sigue denominando asignación estímulo (art. 15), o del otorgamiento de otros beneficios (particularmente la cobertura de salud de la obra social).
Aparte de la instrumentación por escrito y del registro de los convenios y los contratos, hacen a la tipología de esta modalidad contractual (para que no se la pueda considerar como laboral), la existencia de un plan de trabajo elaborado por un docente guía (por ejemplo de la UBA) y un tutor (art. 17), con informes periódicos y finales de evaluación y el respectivo certificado (art. 18). Elementos estos que en caso de no existir evidentemente no pueden configurar la “situación de pasantía” (como la llamaba la ley anterior a lo que no quería denominar contrato de pasantía). Pero en caso de que existan esos elementos tampoco se tiene por configurado este contrato si de hecho resultaran meras formalidades, que podrían poner en duda la autenticidad de la naturaleza educativa de la práctica, o que podrían hacer surgir la presunción de existencia de un contrato de trabajo si de hecho se trata de tareas laborales comunes (art. 19 de la ley y art. 23 de la LCT).
La retribución del pasante se la designó desde un comienzo como asignación estímulo, simplemente para que no se pudiera pretender formalmente que se trataba de un sueldo disfrazado con otro nombre. Con el decreto 340/92 era facultativa y con la ley 25.165 se hizo obligatoria, y su monto y su forma de pago tenía que figurar como una de las cláusulas obligatorias del convenio celebrado entre la empresa (u organismo público) y la casa de estudios. Pero las pautas para determinarla eran más parecidas a la determinación del sueldo por supuesto (art. 114 de la LCT), que a las pautas de evaluación del desempeño académico de un estudiante. Si bien ahora no existe demasiado margen de maniobra para la simulación y el fraude en perjuicio de la aplicación de la legislación laboral desde el propio régimen legal, la proporcionalidad que se establece respecto del salario básico del convenio colectivo aplicable (o del SMVM), sigue denotando de todos modos esa preocupación (que resulta injustificada si las prácticas reguladas y debidamente controladas de hecho resultan más educativas que laborales propiamente dichas).
Desde el punto de vista de los costos se agrega la cobertura de salud respecto de los infortunios inculpables, con las prestaciones del régimen de obras sociales (art. 15), como la cobertura de los infortunios profesionales de la LRT (art. 14), poniendo el acento en el cumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo del lugar donde se realizan las prácticas. En el régimen anterior no se hacía referencia a las licencias por exámenes ni a las vacaciones (que ahora pierden el sentido que tenían antes por la acotación de la duración).
El mayor desaliento a las posibilidades abusivas que se permitían con anterioridad, vino por el lado del acotamiento de la duración y de la carga horaria de estas prácticas. Tienen un plazo de duración de entre dos meses y un año (que se puede prorrogar por 6 meses), con una carga horaria máxima de 20 horas semanales (art. 13).
Se repite como antes que las pasantías educativas no tienen naturaleza laboral (art. 12), pero no se esconde como antes la propia existencia de un contrato individual de pasantías (art. 8º), cuyo contenido se precisa con cierto detalle (art. 9º). Antes en cambio se llegaba al absurdo de sostener que entre el alumno y la empresa no existía ningún tipo de relación jurídica.
Si bien la versión de la ley 26.427/08 apunta indudablemente a terminar con las distorsiones anteriores, deja a salvo de todos modos la posibilidad de terminar aplicando la legislación laboral, en caso de incumplimiento de los requisitos o de las características de estas experiencias particulares (art. 19). Cosa que de hecho terminaron haciendo los tribunales con el régimen anterior en múltiples oportunidades.
Lo importante para saber cuando estamos en presencia de una auténtica pasantía educativa o de un contrato de trabajo disfrazado de tal, no es la forma de instrumentar la relación sino el contenido real de la experiencia (o las condiciones generales en que se desarrolla). No interesa el nombre del contrato, la naturaleza jurídica de la relación o la caracterización del vínculo que surja de los escritos (incluso al amparo de la propia ley lamentablemente como en el caso de la 25.165), sino las tareas que realmente realiza el supuesto o el auténtico pasante, como las condiciones fácticas bajo las cuales las realiza.
Cualquiera sea la forma o la denominación que le hayan dado las partes al vínculo (aun con la complicidad de una ley fraudulenta como la anterior), hay contrato de trabajo si cae bajo la definición o la caracterización del mismo (art. 21 de la LCT). El contrato de pasantía educativa en este sentido no pasaba de ser (ni seguirá pasando en menor medida ahora) otro de los tantos contratos bajo los cuales se puede tratar de esconder una relación laboral (art. 14 de la LCT).
Al margen del cumplimiento o incumplimiento de los recaudos formales (arts. 6, 9, 17, 18 de la ley 26.427/08), si las tareas que realiza el supuesto pasante son tareas comunes y corrientes que normalmente se realizan en relación de dependencia, para atender necesidades funcionales o productivas comunes o normales de determinada empresa o establecimiento, en principio la realización de ese tipo de tareas hace suponer la existencia de un contrato de trabajo (art. 23 de la LCT y art. 19 de la ley 26.427/08), tratándose de particulares se entiende. Por más que el contrato individual (arts 8 y 9) y/o el convenio marco de referencia (art. 6) que se instrumentaran, dijeran que se trata de una pasantía en este caso (como la propia ley que los regulaba con anterioridad como no laborales a sabiendas de lo contrario).
Más allá de las particularidades del caso, lo cierto es que una vez acreditado o evidenciado el fraude, o que se tratara en la especie de una simple (o compleja) prestación de servicios personales a favor de un tercero por su cuenta y orden (que normalmente se prestan en relación de dependencia por personal de planta permanente), se presume que el contrato es laboral por tiempo indeterminado.
b) En las versiones derogadas por la ley 26.427/08 (que también derogó las pasantías laborales del art. 2º de la ley 25.013/98), se trataba de pasantías que sólo en teoría eran educativas, porque de hecho se convirtieron con frecuencia en simples prácticas laborales disfrazadas de (o instrumentadas como) pasantías educativas, al amparo de la propia ley (o del decreto modificatorio 487/00 que también fue derogado), que fomentaba la simulación y el fraude. Por eso mismo y a pesar de la propia ley cabía incluirlas expresamente entre las modalidades laborales de contratación (como lo terminó decretando la jurisprudencia), en virtud del principio de primacía de la realidad.
Lo que no significaba que todas las experiencias de este tipo instrumentadas con anterioridad fuesen fraudulentas (aunque fuesen las menos), o que no se pudiese diferenciar conceptualmente a las auténticas o reales pasantías educativas como experiencias indiscutiblemente no laborales.
Lo que más se destacaba del régimen de la ley 25.165/99 respecto del anterior régimen de pasantías educativas del decreto 340/92, era la duración de las prácticas (acotadas a un plazo de entre dos meses y un año), con jornadas máximas de cuatro horas diarias de labor, durante no más de cinco días por semana (art. 11). Restricciones que apuntaban a evitar los abusos mencionados, o la farsa pseudolegal de considerar pasantía educativa a una relación innegablemente laboral de hasta cuatro años de duración, con jornadas de 8 horas diarias (según el decreto 340/92) y por encima con una retribución facultativa. Una farsa o un fraude legalizado al que recurrían no sólo los particulares sino también los organismos públicos para satisfacer sus necesidades de personal con cierta formación, a los efectos de no figurar formalmente como personal de planta permanente y para ahorrarse los costos derivados del cumplimiento de las obligaciones de la seguridad social. Estas supuestas pasantías actuaban en el ámbito privado como una simple modalidad laboral promovida o subsidiada, o como uno de los denominados contratos basura. Que en realidad era más promovida que las demás, porque al definirla como no laboral no había ningún tipo de contribuciones patronales (aparte de no generar derecho indemnizatorio la extinción de la relación).
Pero al poco tiempo de sancionada la ley mediante un simple decreto (el 487/00), que teóricamente no debería ir más allá de la simple reglamentación de las disposiciones de la ley, lo que se hizo fue sustituir directamente el art. 11 de la ley (como si eso tuviese validez constitucional), permitiendo extender las pasantías entre dos meses y cuatro años, con una actividad semanal de hasta 5 días y con jornadas de hasta 6 horas de labor (art. 7º). Es decir, una duración máxima muy superior a la carga horaria de cualquier materia de una carrera universitaria con aptitud para una especialización profesional (o para una simple práctica laboral), en la cual el alumno teóricamente se tendría que especializar o realizar una simple experiencia educativa teórico-práctica. Una duración máxima que superaba la carga horaria de carreras universitarias completas, cuando en teoría se trataría según la ley de simples prácticas educativas meramente complementarias de puesta en práctica de conocimientos teóricos, o de simple ejercitación de conocimientos adquiridos no en toda la carrera sino en alguna materia, en alguna incumbencia o en alguna especialización profesional. Unas prácticas educativas que no tenían demasiado sentido por otro lado (ni lo tienen en menor medida ahora) en las carreras cuyos planes de estudios incluyen seminarios, talleres, materias o cursos especiales que tienen la misma finalidad (o se superponen cuando menos). De manera que la extensión que le asignaba el decreto a las pasantías entraba en flagrante conflicto con los objetivos, con la filosofía o con el espíritu de la ley. No se trataba de que alterara simplemente el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias como dijimos, sino que modificaba directamente su contenido en forma sustancial, arrogándose en forma ilegítima o inconstitucional la facultad de sustituirlo por otro completamente contrario a sus propósitos.
Aunque el convenio de pasantía lo firmaban la empresa y la casa de estudios, lo que existía en realidad era un “contrato de pasantía educativa superior” entre el estudiante y la empresa, aunque la ley dijera expresamente lo contrario al afirmar equivocadamente (sin ninguna validez por cierto) que entre el estudiante y la empresa no sólo que no había una relación contractual, sino ningún tipo de relación jurídica (art. 9º), lo que constituía un soberano disparate desde el punto de vista jurídico. Con el sospechoso, cómplice, exagerado o injustificado afán de recalcar que no se quería que quedaran dudas que lo que se estaba regulando no se debía confundir para nada con un contrato de trabajo disfrazado, se llegaba al absurdo de sostener que no se estaba regulando no ya un contrato especial sino ningún tipo de relación jurídica, repitiendo el mismo error del decreto 340/92. Denotaba tener cola de paja el legislador (evidentemente como síntoma claro de que no tenía la conciencia tranquila), aparte de no estar seguro de lo que regulaba, o de evidenciar serias falencias en materia de técnica legislativa cuando menos. No quería ser sospechado de estar habilitando de algún modo los mismos fraudes anteriores, o de estar dando piedra libre para que se los pudiera cometer. Lo cierto es que se quería cortar por esa vía (infantilmente e infructuosamente por cierto), con cualquier posibilidad de reclamo que el estudiante pudiera tener respecto de la empresa si esta no cumplía con sus obligaciones, o si desnaturalizaba o desvirtuaba el contrato de pasantía que los unía.
La posibilidad de aplicar la legislación laboral en caso de fraude o de incumplimiento de los requisitos del régimen no surgía de la ley en forma expresa, que parecía más bien querer decir lo contrario. Porque si no se cumplían cabalmente los requisitos de la figura era evidente que no existía la “situación de pasantía” (art. 5º), en cuyo caso no aclaraba la ley cual era la naturaleza jurídica del vínculo, toda vez que por otro lado sostenía que no había ningún tipo de vínculo de ninguna naturaleza entre el pasante y la empresa (art. 9º).
En términos generales denotaba el legislador más preocupación por asegurarle impunidad o indemnidad a las empresas (arts. 7º y 9º), que por asegurar o definir los derechos del pasante, o el nivel de excelencia de la experiencia, un tema al que ni siquiera se refería por supuesto (como si fuese una cuestión irrelevante tratándose realmente de una extensión orgánica del sistema educativo superior, en lugar de una simple forma de proporcionar mano de obra barata a las empresas u organismos públicos).
Aunque la pasantía cumpliera con los requisitos formales y sustantivos que surgían de su régimen legal, siempre existía la posibilidad de cuestionar la validez constitucional de la misma. Y no quedaban dudas en este caso que el decreto reglamentario de la ley 25.165 (el art. 7 del decreto 487/07) era abiertamente inconstitucional, porque no se trataba de que alterara su espíritu con excepciones reglamentarias (art. 99 inc. 2 de la constitución), sino que alteraba directamente su contenido desnaturalizándolo.
Varios fallos judiciales terminaron declarando inaplicable el régimen de pasantías educativas por tratarse de simples experiencias laborales disfrazadas de tales (TSS 2005 págs. 666, 671, 685, 687, 692, 703, 706), como hubo otros en los que se declaraba válida la experiencia como pasantía no obstante las dudas planteadas (TSS 2005, 664).
Se entiende como “pasantía educativa” al conjunto de actividades formativas que realicen los estudiantes con empresas y organismos públicos, o empresas privadas con personería jurídica, sustantivamente relacionado con la propuesta curricular de los estudios cursados en unidades educativas, que se reconoce como experiencia de alto valor pedagógico, sin carácter obligatorio